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  • Publikationen

    Bücher

    Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Schweiz,
    Publikation der Handelskammer Deutschland-Schweiz, 2.A., Zürich 1995 (Co-Autor)

    Kommentar zum Börsengesetz,
    Zürich 1998 (gemeinsam mit Manfred Küng und Felix Huber)

    Kommentar zum Börsengesetz,
    Zürich 1998 (gemeinsam mit Manfred Küng und Felix Huber), 1. Nachlieferung Zürich 2002

    Kommentar zum Börsengesetz,
    Zürich 1998 (gemeinsam mit Manfred Küng und Felix Huber), 2. Nachlieferung Zürich 2004

    Schweizerisches Obligationenrecht, Handkommentar,
    4.A., Zürich 2022 (Kommentierung von Art. 736 - 747 OR)

    Fusionsgesetz, Basler Kommentar,
    2.A., Basel 2015, Hrsg. Rolf Watter, Nedim Peter Vogt, Rudolf Tschäni, Daniel Daeniker, Kommentierung von Art. 99 - 101 FusG)

    Aufsätze in Fachzeitschriften

    Die Haftung der Bank bei Global Custody - Verträgen mit Pensionskassen,
    AJP/PJA 1/96, S. 36 ff.

    Das Escrow Agreement im Bankgeschäft am Beispiel des Verkaufs nichtkotierter Aktien,
    SZW 2/1996, S. 68 ff.

    Anwaltschaftliche Entscheidfindung mit Hilfe des militärischen Problemlösungsschemas?,
    SJZ 92 (1996) S. 41 ff.

    Gedanken über Verbesserungen des Verkehrs mit dem Handelsregister,
    Jahrbuch des Handelsregisters 1996, S. 57 ff.

    Zum Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht (OR, BankG, BEHG und AFG),
    SZW 1/1997, S. 10 ff.

    Begriff und Bedeutung der wirtschaftlichen Berechtigung nach Art. 265 und 265a des revidierten SchKG,
    SJZ 93 (1997), S. 289 ff.

    Die Einsprache nach Art. 32 Abs. 2 HRegV,
    Jahrbuch des Handelsregisters 1997, Zürich 1997, S. 105 ff.

    Verschärfte Aufklärungspflicht des Vermögensverwalters,
    Der Schweizer Treuhänder 4/1998, S. 311 ff.

    Die Auslegung contra verba legis am Beispiel von Art. 650 Abs. 3 OR,
    AJP/PJA 4/98, S. 425 ff.

    Widerruf des Auflösungsbeschlusses der Generalversammlung einer AG,
    AJP/PJA 5/98, S. 615 ff.

    Information duty under the new Swiss Stockmarket Act,
    International Business Lawyer, June 1998, S. 276 f.

    Die Legal Opinion im internationalen Kreditgeschäft,
    SZW 6/1998, S. 274 ff.

    Widerruf der amtlichen Auflösung einer Aktiengesellschaft,
    Jahrbuch des Handelsregisters 1998, Zürich 1999, S. 211 ff.

    Wer ist Finanzintermediär nach dem Geldwäschereigesetz?,
    SZW 5/1999, S. 233 ff.

    Die Eintragung des Effektenhändlers ins Handelsregister,
    Jahrbuch des Handelsregisters 1999, Zürich 2000, S. 86 ff.

    Das Verhalten bei Geldwäschereiverdacht gemäss Geldwäschereigesetz (GwG),
    AJP/PJA 7/2000, S. 794 ff.

    Wie kann Geldwäscherei frühzeitig erkannt werden?,
    Der Schweizer Treuhänder 4/2002, S. 337 ff.

    Der Zwang zur Eintragung der Zeichnungsberechtigung ins Handelsregister,:
    Jahrbuch des Handelsregisters 2001, Bern 2002, S. 16 ff.

    Untersteht der Anwalt oder Notar als Escrow Agent dem Geldwäschereigesetz?,
    AJP/PJA 8/2002, S. 906 ff.

    Organisatorische Massnahmen des Finanzintermediärs zur Bekämpfung der Geldwäscherei,
    SZW 3/2003, S. 117 ff.

    Schikanebetreibungen aus zwangsvollstreckungs-, zivil-, straf- und standesrechtlicher Sicht,
    AJP/PJA 9/2004, S. 1035 ff.

    Der Arrestort bei Bank- und Postcheckkontoguthaben,
    SZW 6/2004, 413 ff.

    Haftung für Vereinsschulden,
    Sport und Recht (Spurt) 2/2005, 85 f.

    Zur Rechtsnatur der Sanktionsentscheide von Selbstregulierungsorganisationen und der Schweizer Börse, AJP/PJA 12/2005, 1502 ff.

    Der Verzugszinssatz unter Kaufleuten nach Art. 104 Abs. 3 OR,
    AJP/PJA 3/2008, 275 ff.

    Die Handelsregistersperre nach revidierter Handelsregisterverordnung, GesKR 4/2009, 554 ff.

    Zum Schriftformerfordernis des  Vermögensverwaltungsvertrages,  AJP/PJA 7/2010, 895 ff.

    Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts bei Streitigkeiten zwischen Banken und deren Anlagekunden, Jusletter vom 11.06.2012

    Verschärfung des Kampfes gegen die Privatbestechung oder die LEX Fifa, Jusletter vom 26.08.2013

    Rechtliche Implikationen der Aufhebung des Franken-Mindestkurses auf das Vermögensverwaltungsgeschäft, Jusletter vom  15.06.2015

    Zur Abgrenzung des Melderechts nach Art. 305ter Abs. 2 StGB von der Meldepflicht nach Art. 9 GwG, Jusletter vom 26.06.2017

    Pfändung und Verarrestierung von digitalen Token, in: Jusletter vom 17.09.2018

    Wann liegt Churning (Spesenschinderei) vor? in: GesKR 3/2019, 466 ff.

    Das Verfahren vor Ombudsstelle nach FILDEG - ein Vergleich mit der ZPO, in: Jusletter vom 12.10.2020

    Das Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen - Überblick über die wesentlichen Bestimmungen, in: Jusletter vom 24.10.2022

    Zeitungsartikel

    Vor einer Haftungsverschärfung im Effektenhandel? -
    Zum Anlegerschutz im neuen Börsengesetz, Neue Zürcher Zeitung vom 13. Juni 1996, S. 25

    Vollmachtsüberschreitung und Haftung - Wann haftet eine Aktiengesellschaft für ihre Vertreter?,
    Neue Zürcher Zeitung vom 16./17. November 1996, S. 25

    Juli 1997 - ein besonderer Tag für die AG,
    Finanz und Wirtschaft vom 16. November 1996, S. 33

    Die Tücken der kaufmännischen Bestätigung - Welche Rechtsfolgen hat das Stillschweigen des Empfängers?,
    Neue Zürcher Zeitung vom 2. April 1997, S. 28

    Das neue Börsengesetz und die Informationspflicht - Aufklärung über
    erhöhte Risiken zum Schutz der Anleger,
    Finanz und Wirtschaft vom 10. September 1997, S. 34

    Das Marktrisiko muss der Anleger selber tragen,
    Invest Magazin der Finanz und Wirtschaft, Dezember 1997, S. 110 f.

    Rechte der Fondsanleger werden oft zuwenig genutzt,
    Invest Magazin der Finanz und Wirtschaft, April 1998, S. 76

    Keine Haftung für den Erfolg von Börsenempfehlungen,
    Invest Magazin der Finanz und Wirtschaft, April 1999, S. 66

    Fallstricke bei der Nennwert-Herabsetzung - Was Generalversammlungen zu beachten haben,
    Neue Zürcher Zeitung vom 13. März 2001, S 27

    Neues Recht für Leasing-Verträge - Folgen des revidierten Konsumkreditgesetzes,
    Neue Zürcher Zeitung vom 14. Dezember 2002, S. 28 (gemeinsam mit Regula Schwarz)

    Tückische Kredite der Aktiengesellschaft - Lange Schatten schweizerischer Gesetze,
    Neue Zürcher Zeitung vom 21. Oktober 2004, S. 29

    Die neuen strafrechtlichen Risiken für Unternehmen, Zürcher Wirtschaft vom 15. Februar 2006, S. 15

    Wann ist ein Investmentclub bewilligungspflichtig?, Finanz und Wirtschaft vom 12. Juli 2006, S. 24

    Gibt es noch Firmenangaben ohne "AG" oder "GmbH", NZZ vom 11. Dezember 2009

    Weckruf für Unternehmen, Finanz und Wirtschaft vom 28. Mai 2011, S. 22

    Das Bankgeheimnis ist nicht tot, NZZ vom 22. Oktober 2018, S. 11

  • Recht Aktuell

    Warum Schweigen nicht immer Gold ist

    Finanzmarktrecht

    28.09.2018

    Am 14. August 2018 fällte das Bundesgericht einen wegeweisenden Entscheid über die Frage der Strafbarkeit beim Verschweigen von erhaltenen Retrozessionen gegenüber dem Kunden (Urteil 6B_689/2016).

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    Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Ein Vermögensverwalter hatte mit seinen Kunden im schriftlich abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag folgendes vereinbart: "Jede Retrozession oder jeder Rabatt, welche die Gesellschaft [Anm. des Verfassers: gemeint ist die Vermögensverwaltungsgesellschaft] von Banken, Finanzintermediären oder Investmentfonds auf der Grundlage einer Vereinbarung gewährt wird, gehört der Gesellschaft. Der Kunde bestätigt, dass er auf eine Berichterstattung über diese Retrozessionen und auf jegliche diesbezüglichen Ansprüche verzichtet." In der Folge unterliess es der Vermögensverwalter, die Kunden über die von der Depotbank ausbezahlten Retrozessionen in der Höhe von rund CHF 400'000.-- zu informieren und entsprechend abzurechnen.

    Im Zuge eines Strafverfahrens gegen den Vermögensverwalter wegen Veruntreuung von Kundengeldern stiessen die Untersuchungsorgane auf die Retrozessionen. Das Walliser Kantonsgericht verurteilte ihn daher wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 StGB, da er seine Pflicht zu Rechenschaftsablegung nach Art. 400 Abs. 1 OR verletzt habe. Das Bundesgericht schützte diesen Entscheid. Die Verzichtserklärung beurteilte es unter Verweis auf sein Urteil 22. März 2006 (BGE 132 III 400) als ungültig; darin hielt das Bundesgericht fest, dass eine Verzichtserklärung nur dann gültig sei, wenn der Kunde hinreichend genaue Kenntnisse über die tatsächliche Höhe der anfallenden Retrozession erhalte (Erwägung 4.5 des genannten Entscheides). Weiter hielt es fest, dass ein Vorausverzicht nur dann gültig sei, wenn der Kunde die Grössenordnung der zu erwartenden Retrozessionen kenne. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn der Vermögensverwalter dem Kunden deren Höhe in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens bekannt gebe, wie es das Bundesgericht im Entscheid 137 III 399 festgehalten habe. Die Finma hat diese Gerichtspraxis in ihr Rundschreiben "Eckwerte zur Vermögensverwaltung" übernommen.

    Liegt kein gültiger Verzicht des Kunden vor, ist der Vermögensverwalter demnach verpflichtet, ihm Rechenschaft über die erhaltenen Retrozessionen abzulegen, und zwar unaufgefordert. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so macht er sich nach dem klaren Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. August 2018 der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 StGB strafbar und muss mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren rechnen. Da es sich beim Straftatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgungen im Zusammenhang mit der unterlassenen Rechenschaftspflicht um ein Verbrechen handelt, gilt eine Strafverfolgungsverjährungsfrist von 15 Jahren. Die zivilrechtliche Verjährungsfrist für die Rückforderung der Retrozessionen beträgt nach einem Entscheid des Bundesgerichtes aus dem Jahr 2017 dagegen bei 10 Jahren, wobei die Frist ab Erhalt der Retrozessionen läuft (BGE 143 III 348).

    Fazit
    Vermögensverwalter, welche keine gültige Verzichtsklausel in ihre Vermögensverwaltungsverträgen aufgenommen haben, setzen sich einem erheblichen strafrechtlichen Risiko aus, wenn sie den Kunden gegenüber nicht unaufgefordert Rechenschaft über erhaltene Retrozessionen ablegen. Dies gilt für alle Retrozessionen, welche sie nach dem Stichtag vom 22. März 2006 erhalten haben.

    Matthias Kuster

    Rechtsanwalt / Attorney at Law / LL.M.,

    CAS Finanzmarktrecht

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    Anwaltsbüro Kuster

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    8001 Zürich

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    www.anwaltkuster.ch

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